Apontada pela sociedade como o principal problema do país, a corrupção está na raiz da ausência ou precariedade de serviços públicos de qualidade, especialmente educação, saúde, infraestrutura e segurança, apesar de termos carga tributária de 32,36% (dados de 2017), comparável à de países desenvolvidos de renda alta.
Os tribunais de contas, com o auxílio do Ministério Público de Contas, são importantes órgãos para a prevenção e o combate à corrupção. Vivem, contudo, um paradoxo. Ao tempo em que contam com quadro técnico cada vez mais capacitado, sua composição, com predominância de membros de origem política, tem evidenciado o quanto a componente política é deletéria em sua atuação. Muito do que se apurou em grandes casos de corrupção teve início ou apoio dos tribunais de contas, mas muita corrupção também não se inibiu por omissão, leniência ou mesmo envolvimento de agentes desses órgãos. Os tribunais de contas fazem parte hoje, ao mesmo tempo, do problema e da solução.
Para realizar o controle da administração pública, a Constituição Federal previu os tribunais de contas e o Ministério Público de Contas que atua perante essas cortes. Os outros ramos do Ministério Público brasileiro e o próprio Judiciário têm também a função de controle da administração pública, mas os tribunais de contas e o Ministério Público de Contas são dedicados exclusivamente a essa finalidade.
Desafortunadamente, o mesmo mecanismo de ocupação política de cargos da administração ocorre também nos tribunais de contas e até mesmo no Poder Judiciário, com maior intensidade naqueles. Grupos políticos indicam integrantes do grupo ou simpatizantes para a função de fiscalizar a administração pública por eles governada. Por óbvio, isso conduz ao enfraquecimento da instituição, à omissão no dever de fiscalizar e à resistência a aplicar sanções e fazer os enfrentamentos necessários quando a vontade dos governantes afronta as leis. Não é por acaso que tantas interpretações que flexibilizam a Lei de Responsabilidade Fiscal surgiram em tantos estados da federação e que estes estados são os que têm contas em pior situação.
A Constituição Federal outorgou aos tribunais de contas competências amplas. Em princípio, qualquer ato administrativo está sujeito ao seu controle, que pode examinar qualquer um de seus elementos de formação, como forma, autoridade competente, finalidade, conformidade com a lei e sua economicidade, com poder mandamental para determinar a correção de atos irregulares, conforme o artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal que confere ao Tribunal de Contas da União poder para fixar prazo para o exato cumprimento da lei.
O tribunal de contas tem, portanto, o poder de iniciar um procedimento de fiscalização, determinar o que entende como correto, com meios de fazer valer essa determinação ou de punir quem não a acatar.
A Constituição Federal, no capítulo próprio do Ministério Público, em seu artigo 130, trata da existência de um ramo especializado do Ministério Público que atua perante os Tribunais de Contas, que para maior clareza, tem sido apropriadamente chamado de Ministério Público de Contas.
Seus integrantes são selecionados mediante concursos públicos de provas e títulos, nos mesmos moldes dos demais concursos para os outros ramos do Ministério Público. Com as mesmas prerrogativas e impedimentos dos demais membros do MP brasileiro, o que os distingue é apenas o órgão perante o qual atuam e o largo campo de atuação, equivalente ao do Tribunal de Contas correspondente. Sua função é a mesma de qualquer órgão do Ministério Público, a defesa da ordem jurídica em nome da sociedade.
O Ministério Público de Contas atua basicamente de duas formas: emitindo pareceres em processos iniciados pelo próprio tribunal de contas ou provocando o início de processos de fiscalização por meio de representações apresentadas aos tribunais de contas. A representação do MP de Contas corresponde à Ação Civil Pública do MP judicial. Para preparar suas representações, o MP de Contas pode promover investigações preliminares a partir da prerrogativa de requisitar informações diretamente aos órgãos e entidades jurisdicionados.
Além dessas duas formas de atuação, o MP de Contas pode ainda, com espeque em sua independência funcional, expedir recomendações diretamente aos órgãos e entidades da administração, sem nenhuma necessidade de intermediação do tribunal de contas.
Uma recomendação do MP de Contas pode produzir a correção de alguma conduta inadequada da administração pública, sem necessidade de instauração de processos, sempre mais demorados, por mais céleres que sejam. Naturalmente, as recomendações do MP de Contas não substituem a atividade dos tribunais de contas, até porque as recomendações, embora dotadas de grande persuasão e autoridade moral, não têm caráter mandamental como as determinações dos tribunais de contas.
Em alguns estados, o Ministério Público de Contas atua ainda celebrando acordos com os jurisdicionados para adoção de medidas corretivas. São os chamados Termos de Ajustamento de Gestão (TAGs), instrumento análogo aos Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) celebrados pelo MP judicial para superação de ilegalidades sem ajuizamento de ações cíveis. Por meio dos TAGs, são estabelecidas correções graduais de situações de ilegalidade, sem necessidade de autuação de processo de fiscalização por parte do tribunal de contas.
Em outros estados, entretanto, são os próprios tribunais de contas que celebram TAGs, o que se afigura um contrassenso, uma vez que o órgão que pode mandar por meio de decisão colegiada não tem porque celebrar acordo, que existe justamente para substituir um processo e uma necessidade de decisão. É da tradição dos tribunais de contas, no curso de um processo, receber do gestor ponderações e propostas de adequação gradual de sua conduta, especialmente quando demonstrada que a solução necessária exigirá medidas e recursos não disponíveis, pelo menos integralmente. Essas propostas podem ser acolhidas pelos tribunais de contas por meio de acórdãos que fixam prazos para implementação das medidas, mas isso não transmuda o processo em TAG. Continua sendo um processo de controle externo com decisão mandamental de implementação de medidas para o exato cumprimento da lei.
Por sua natureza preventiva, os TAGs devem ser celebrados pelo Ministério Público de Contas e, se descumpridos, dar azo a medidas sancionadoras perante os tribunais de contas.
Por sua capilaridade, competências, quadro de auditores e poder mandamental das decisões, os tribunais de contas, coadjuvados pelo Ministério Público de Contas, constituem a primeira trincheira de combate à fraude e à corrupção na administração pública.
Nenhum outro órgão tem capacidade técnico-operacional para fiscalizar a administração pública como os tribunais de contas. Com relativa frequência, suas análises dão base à proposição pelo Ministério Público judicial de ações de improbidade e ações penais e, não raro, os resultados de seus processos são tomados como razão de decidir por juízes e tribunais, dada a credibilidade das análises efetuadas por seu corpo de auditores.
Até por esse papel de primeira trincheira de combate à corrupção, evidencia-se a importância de dotar esses órgãos de capacidade operacional e composição adequada. O desafio de fiscalizar toda a administração pública e a responsabilidade de poder fiscalizar todo e qualquer ato administrativo impõem aos tribunais de contas e ao Ministério Público de Contas o dever de atuar com planejamento e inteligência, dado que seus recursos são limitados.
Com planejamento orientado por critérios de materialidade, relevância e risco, o controle externo consegue estar presente nos temas de maior impacto para a sociedade e gerar expectativa de controle na administração pública. Expectativa de controle é fundamental e é tão efetiva quanto o controle em si, porque produz efeito de dissuasão naqueles agentes que porventura estejam cogitando cometer algum ato de corrupção.
Os atos de corrupção ocorrem quando conjugadas as variáveis de motivação/pressão, capacidade do agente, racionalização e oportunidade. A expectativa de controle e o controle efetivo operam justamente sobre a variável oportunidade. A percepção de que há oportunidade para a corrupção é afetada quando há expectativa de controle. Se o agente percebe que seu ato tem razoável probabilidade de ser descoberto pelos órgãos de controle, há redução da probabilidade de ele praticar o ato.
Para que a expectativa de controle se mantenha alta, é necessário que haja razoável quantidade de fiscalizações efetivas e efeito demonstração exemplar quando um ato de corrupção é flagrado. Isto é, o agente deve ser punido de forma exemplar.
Destaque-se que o Tribunal de Contas da União publicou um documento intitulado Referencial de Combate à Fraude e à Corrupção, com orientações aos órgãos e entidades da administração pública para estruturação de linhas internas de controle e gestão de riscos para reduzir a possibilidade de atos de corrupção.
Dado seu papel fundamental para o combate à corrupção, como primeira trincheira, a formatação dos tribunais de contas é decisiva para a efetividade desse combate e interessa muito à toda a sociedade brasileira. Deve-se buscar modelos de instituições e processos menos vulneráveis à corrupção e à ingerência política. Não há modelos imunes. Por isso, fala-se de probabilidades, de modelos que facilitam ou que dificultam esses males.
A grande vulnerabilidade do sistema de controle externo brasileiro é a indicação política de ministros e conselheiros dos tribunais de contas. Pensada como meio de valorizar o papel do Legislativo na fiscalização dos recursos públicos, caberia a ele indicar pessoas experientes e com notáveis conhecimentos em administração, contabilidade, direito e economia, como preconiza o artigo 73 da CF.
A experiência histórica, entretanto, demonstrada empiricamente, revela que a indicação política permite a captura do órgão pelos grupos políticos dominantes, o que produz órgãos que tendem a ser lenientes, omissos ou menos rigorosos com os gestores integrantes desse grupo de domínio, sem falar no risco de corrupção no próprio tribunal, que não pode ser subestimado, como revelaram as operações da Polícia Federal Quinto do Ouro, Rodoleiros, Ararath e a própria operação Lava Jato, que deu início a investigação de alguns ministros do próprio TCU, suspeitos de participação em condutas criminosas.
A indicação política, seja pelo Parlamento, seja pelo chefe do Poder Executivo, tem servido a algumas aberrações na composição dos tribunais de contas brasileiros. Há conselheiros sem curso superior. Outros com formação totalmente divergente do exigido, como odontologia. Há ainda as bizarras indicações de pessoas processadas por improbidade administrativa ou criminalmente por crimes contra a administração, até com condenação em segunda instância e há casos de compra de vaga de conselheiro mediante pagamento pela antecipação de aposentadoria de outro conselheiro, estando já acertado politicamente quem vai ocupar a cadeira de magistrado de contas. Quem se dispõe a pagar por vaga de conselheiro pretende obter retorno para seu criminoso investimento.
Política é veneno para os tribunais de contas. Acabar com as indicações políticas é salvar os tribunais de contas e dar um grande passo no combate à corrupção.
Assim como o controle presente e eficaz induz melhorias na administração, o oposto também ocorre. Controle leniente, omisso ou corrompido incentiva o mal uso do dinheiro público, porque aumenta a percepção de que há maiores oportunidades para a corrupção e a má gestão. É evidente a correlação entre a grave crise fiscal, financeira e moral que atingiu vários estados, como o Rio de Janeiro, e a atuação deficiente ou simplesmente ausente dos respectivos tribunais de contas.
Não é razoável que órgãos com missão constitucional de fiscalizar a administração pública possam ter membros escolhidos por critérios políticos em detrimento da formação e experiência técnica. Espera-se a próxima legislatura promova a tão ansiada reforma dos tribunais de contas.
Um caminho importante para o combate à corrupção, sem dúvida alguma, é o da atuação integrada e coordenada dos órgãos do Estado. A participação dos tribunais de contas e do Ministério Público de Contas nessas redes é de grande valia para potencializar seus resultados.
Os tribunais de contas e o Ministério Público de Contas são instituições chaves para a prevenção e o combate à corrupção. Se essa linha de prevenção e combate não estiver funcionando bem, as demais instituições, como o Ministério Público judicial, o Poder Judiciário e os órgãos de polícia, enfrentarão escândalos de corrupção em série, sem dispor de capacidade operacional para fazer o adequado enfrentamento.
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